CONTRATOS COM CLÁUSULAS TOP (Take or Pay)

DEFINIÇÃO

A cláusula TOP é muito utilizada em mercados de fornecimento de insumos essenciais em operações específicas e determinadas cadeias de produção.

Pela cláusula TOP, o fornecedor assegura ao comprador a disponibilidade de uma determinada quantidade de produto e/ou serviço, e o comprador assegura quantidade mínima de produto e/ou serviço e preço. Consome-se/usa-se OU paga-se.

 ORIGEM

Em 1930, relacionando-se com o fornecimento de gás, em contratos de compra e venda de gás para garantir retomada de investimento alto com tubulação e outros.

A Cláusula TOP é muito importante em mercados com PROJECT FINANCE para viabilizar:

  • Retorno dos investimentos na modelagem do negócio
  • Fluxo de caixa
  • Fixação contratos em longo prazo

Exemplos: transporte de bens e insumos, armazenagem, fornecimento de gás, etanol, petróleo, portos (elevação e armazenagem – dentro do porto para garantir escoamento logístico), MAIS SIMPLES: FRANQUIA DE CELULAR.

 

DISCUSSÕES:

Adicional: pensar no ponto de vista da natureza jurídica do negócio, tomada de serviço por um prazo mínimo para usar e pagar. Termo DISPONIBILIZAÇÃO ASSEGURADA é muito usado nas cláusulas TOP.

Pergunta: cláusula TOP é obrigação contratual ou cláusula penal? Multa ou preço – indenização?

Se há a necessidade de sair do contrato, o preço é convertido em indenização ou é uma cláusula penal?

Deve-se pagar todo o preço adicional, mesmo saindo da fisiologia do Contrato?

A análise de todo o contrato é de extrema importância para a verificação da natureza jurídica do TOP previsto. Inclusive as regras de exclusão de força maior, regras de exclusividade, e o momento que você está discutindo a eventual saída (se antes do inadimplemento ou muito tempo depois dele).

Há situações em que é possível ter dupla interpretação nos contratos, vendo cláusulas que remetem à natureza de cláusula penal, ou uma opção de cumprimento de obrigação.

 

JURISPRUDÊNCIA NO COMMOM LAW

  • Refutam a qualificação como cláusula penal
  • Não é visto como quebra, e sim como é opção da parte

Julgado da Corte Inglesa de Queen Bench que estabelece que para não ser cláusula penal, há 4 requisitos:

  1. comercialmente justificável;
  2. não gerar opressão;
  3. ter sido negociado livremente por partes igualitárias;
  4. Não objetivar quebra quando formalizada.

Presentes os requisitos, tem que pagar o preço até o final do Contrato.

 

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRAS

Apesar de seguir a doutrina do commom law, as côrtes brasileiras não são tão unânimes. De qualquer forma, a jurisprudência tende a classificar a TOP como cláusula penal, porém, é possível encontrar as duas situações – tudo depende do Contrato e das especificidades de cada caso.

A depender da definição, há consequências jurídicas diversas em caso de quebra contratual. A decisão sendo de se trabalhar com a premissa de que não há motivação explicitada na saída, o que acontecerá com a cláusula TOP?

DIREITO DE RESCINDIR – Ninguém é obrigado a permanecer associado/contratado – artigo 5º da CF – Julgado do STJ, de relatoria do Min. Asfor Rocha RESP 534105/MT

OBRIGAÇÃO:

 Quando sai da fisiologia do contrato, o preço deixa de ser preço, e passa a ser indenização. No Brasil, a natureza indenizatória, deve ser pautada no critério objetivo de perdas.

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

 Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

 Art. 473 Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

 

CLÁUSULA PENAL:

Regra de redução equitativa 413

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

Conclusão: Pelo ordenamento jurídico brasileiro, há fortes elementos para se equalizar o TOP, sempre olhando para o efetivo prejuízo vis a vis os investimentos realizados no negócio.

 

TOP e a Crise – COVID

Resolução:

CONTRATO DE EXECUÇÃO CONTINUADA, ACONTECIMENTO EXTRAORDINÁRIO

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Presentes todos os requisitos assim e verificada a existência de EXTREMA VANTAGEM, existe a possibilidade da saída do contrato. Mas, se não for possível comprová-la, a saída do Contrato sem ônus é bem dificultada.

– Relação do investimento. Seguindo lógica:

 TJSP, Apelação Cível n° 1008799-76.2014.8.26.0114. Des. Rel Marcondes D’ Angelo. Julgado em 28.5.2015. Tal caso tratava de ação de cobrança de multa por rescisão de contrato de fornecimento de gases que possuía prazo de 5 anos de duração. Após 1 mês, houve resilição imotivada do contrato. O contrato previa expressamente que no caso de rescisão o restante do valor de take or pay até o final do contrato deveria ser pago. Dessa forma, cobrou a fornecedora multa o valor de R$ 703.681,36, valor correspondente à totalidade do remanescente do contrato. Foi considerado que tal valor era abusivo, e houve redução equitativa para R$ 140.667,42. 

  “Isto porque, permitir a cobrança nos termos postulados na inicial equivaleria a determinar que a autora receba praticamente todo o valor pecuniário previsto nos contratos, mesmo sem que a requerida use os cilindros, ou que haja fornecimento do produto ( gases ). Ou seja, receberia a demandante os valores dos contratos sem prestar qualquer tipo de serviço ou fornecimento, o que, à obviedade, não se admite. (…). Ocorre que o valor da multa contratualmente pactuada, na forma acima descrita, embora não seja superior ao valor dos próprios contratos, é bem próximo a estes, o que revela onerosidade excessiva.

(1) TJSP, Apelação Cível n° 1008799-76.2014.8.26.0114. Des. Rel Marcondes D’ Angelo. Julgado em 28.5.2015; (2) TJSP, Apelação Cível n° 0109525-93.2009.8.26.0100. Des. Re. Francisco Thomaz. Julgado em 13.3.2013; (3) TJSP, Apelação Cível n° 0006472-74.2011.8.26.0505. Des. Rel. Luis Fernando Nishi. Julgado em 28.10.2014; (4) TJSP, Apelação Cível n° 0007999-44.2013.8.26.0100. Des Rel. Carlos Russo. Julgado em 22.6.2016; (5) TJSP, Embargos de Declaração n° 0035853-70.2010.8.26.0309. Des. Rel. Jayme Queiroz Lopes. Julgado em: 19.5.2016; (6) TJSP, Apelação Cível n° 0056826-30.2002.8.26.0114. Des. Rel Kenarik Boujikian. Julgado em 22.6.2016; (7) TJSP, Apelação Cível n° 0173048-84.2006.8.26.0100. Des. Rel. Luis Fernando Nishi. Julgado em: 28.4.2015; (8) TJSP, Apelação Cível n° 0245048-48.2007.8.26.0100. Des. Rel Edgard Rosa. Julgado em 5.3.2015; (9) TJSP, Apelação Cível n° 990.10.257543-8. Des. Rel Dyrceu Cintra. Julgado em 26.8.2010; (10) TJSP, Apelação Cível n° 0005092-31.2013.8.26.0348. Des. Rel Jayme Queiroz Lopes. Julgado em 16.6.2016.

 

Para a Revisão:

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

 Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

Para construir o caso, olhar no detalhe sobre a natureza jurídica do negócio, e:

 Entender sobre o reestabelecimento das condições econômicas;

  • Usar Princípio da Boa-fé;

Ainda é cedo para entender os reflexos na COVID nos contratos com cláusulas TOP, especialmente no agronegócio, que busca continuar a todo o vapor, por tratar de produto/serviço essencial. São contratos de logo prazo e valores relevantes e a intervenção para a negociação, seja pelas partes ou judicial, ainda é prematura nesta data.

Não se sabe se a COVID e as decisões governamentais reflexas irão interferir tão drasticamente afetando a performance do TOP. O mercado sucroalcooleiro já está sofrendo alguns reflexos, dada a baixa demanda de etanol e as projeções.

Cortesia: Dra. Nancy Franco, Sócia, Muriel Medici Franco Advogados